因為文明的限制，所以必須廢止死刑（by 格瓦推）

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壹、「殺人償命」的迷思

一般而言，有兩種理論可以解釋刑罰的正當性基礎：

1.應報刑論——刑罰的意義在於對犯罪的應報。

2.目的刑論——刑罰的意義在於對犯罪的預防。

即使因為死刑可能的嚇阻效果而支持死刑，也不應將預防理論與重刑思想劃上等號。

刑罰的嚇阻力，必須限定在應報刑論所揭櫫的「罪刑均衡」範圍內才有正當性，不能因遏止犯罪的目的，而讓行為人受到超過其責任程度的刑罰。[1]

如果認為死刑具有遏止相類犯罪（指殺人，因為在2002年以後，台灣便不曾有未侵害生命法益而被宣判死刑的案例[2]）的效果，而支持這個刑種的存在，亦必須受限於「殺人償命」的罪刑均衡想像，也就是應報刑論的同態報復法則（lex talionis）。

「殺人償命」的同態報復觀屬於絕對應報刑論：犯罪是對他人自由權利的否定，刑罰則是「對這種否定的否定」——有罪必罰（對犯罪行為的定罪），罰稱其罪（量刑），刑罰本身即是目的。但是從現代法學的立場出發，刑罰正當化的基礎，並非有罪必罰的絕對主義，而是相對應報刑論：折衷了以罪刑均衡為內涵的應報論與強調預防的目的論。而所謂罪刑均衡，與其說是著眼於「刑罰必須從重以符其罪」，不如說是「刑罰以符其罪為上限」的限制作用。

同態報復只是為了達到罪刑均衡的手段（之一），罪刑均衡才是刑罰正當性的基礎；又，罪刑均衡是限定刑罰範圍的手段，所以不能據罪刑均衡原則而推論同態報復的正當性。若將殺人償命視為罪刑均衡之必然（既然主張罪刑均衡，就必須支持殺人償命），或援引罪刑均衡作為殺人償命的理據，則誤解了相對應報刑論。

素樸的、以復仇為本質的同態報復已被現代國家所揚棄。以牙還牙、以眼還眼不只非文明，更根本的問題是，往往無法體現罪與刑的相適應原則，例如：對毀謗者還以毀謗、對偷竊者還以偷竊、對強盜者還以強盜、對致人傷殘者還以傷殘、對性侵害者還以性侵......。所以即使是絕對應報刑論的康德（Kant），亦主張以類比的方式（金錢賠償、拘禁、勞役）來否定犯罪。

但是謀殺罪呢？殺人償命的觀點，就是認為生命無法類比，所以只能同態報復——以生命報償生命。但是，既然主張「殺人償命才能滿足罪刑均衡」，則意味著已同意刑罰的正當性基礎在於罪刑均衡的原則。根據前述，更精確的說法是：刑罰的正當性不能逾越罪刑均衡原則所限定的範疇。那麼我們就必須進一步探索：何謂犯罪？何謂刑罰？

犯罪是對人與人組成社會/國家之契約的破壞。刑罰則是對違約行為的否定，也是為了維護契約的有效而運作。但是，什麼樣的刑罰（刑種與量刑程度）才是合理的？是由誰決定的？刑罰必須依契約而存在，不可逾越契約的限度。將謀殺罪付諸死刑是否能達成罪刑均衡？必須回歸契約邏輯以予檢視。

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貳、契約邏輯

以社會契約論的觀點，現代民主法治國家，是由人民授權成立政府，國家的權力來自人民經由契約而讓渡的個人自由。如貝加利亞（Beccaria）在《論犯罪與刑罰》所推論：自然人為了共同的福祉、為了避免長期處於鬥爭狀態，於是結合起來，並讓渡出部分個人自由，以形成法律與國家主權。霍布斯（Hobbes）在《利維坦》則從對死亡的恐懼論證政治共同體存在的理由：人為了解決人與人相互為戰的自然狀態（隨時充滿危機），將本屬於自己的自然權讓渡一部份給國家，由國家來保護國民的生命。

依據契約論，國家的權力限度，取決於人民授權（亦即讓渡個人自由與權利）的程度。貝加利亞與霍布斯都主張自然人只讓渡了部分自由與權利，貝加利亞甚至說：「人們只願捐輸出為了令其他的人同意其能任意地處置所剩下的部分所必須要交出之最少限度的自由。」[3]既然只是讓渡「部分」個人自由與權利，而非全部，即表示生命權並無讓渡。更進一步，依締約邏輯而論，締約的終極關懷在於生存需求，締約者豈能將生命權讓渡？同意國家有權剝奪自己的生命？生命權既然並無讓渡也不可能讓渡，死刑則不能被視為一種刑罰，而是國家的越權：「死刑是國家對於一位國民，判斷將他消滅掉乃有所必要或有用時，所為之宣戰」。[4]

但是盧梭（Rousseau）與洛克（Locke）亦依據契約論，卻論證死刑的正當性。盧梭認為締約者為了避免被殺害，所以同意自己破壞契約時要付出生命代價。同時，他對重大犯罪的態度是「與其說是把他當作公民，不如說是把他當作敵人」，故可處死。這一點與洛克相似。洛克並非主張人透過契約將「一切」（包括生命權）都讓渡給國家權力，但是他將施暴者與謀殺者視為對人類的宣戰，基於防衛本能，故可將之當作野獸般抹殺。[5]

因為契約論所以死刑無正當性？因為契約論所以死刑具正當性？哪一種推論較合理？如果我們將契約論的精神朝著當代主權在民的觀念演繹，國民作為締約者，國家/政府作為「保障締約者的功能性存在」，以「主—從」的概念理解「國民—國家/政府」，則豈有主體將生命權讓渡與工具之理？這並非指盧梭的論證不合理，而是貝加利亞的主張更適宜現代民主國家。即使生命權在契約邏輯中可以讓渡，但這個讓渡所意味的國家/政府與國民關係，置諸當代民主體制，就顯得突兀了。「生命權不應也不可能讓渡」的契約邏輯，不只與民主價值契合，同時也標誌著人權的核心（生存）不應被集體主義壓迫。

直接從契約論的邏輯思考死刑存廢，我們可以主張：自然人經契約讓渡出部分個人自由以形成國家權力，並不包括生命權；因為國家刑罰的權力，不可逾越自然人所讓渡，所以死刑並非自然人授權的刑罰，而是國家權力的越界。回顧「殺人償命」的應報刑論，殺人與死刑是否符合罪刑均衡的原則？重點已不在以命抵命是否對價，而在生命刑既然不可能合乎契約精神所以無正當性，罪刑均衡的基礎則不存在。所以，應以什麼程度的刑罰相稱謀殺之罪？同態報復已經被否決，我們唯有從文明的類比原則，並兼顧應報刑論（罪刑均衡）與目的刑論（預防犯罪、教化矯正），依個案判處徒刑至終身監禁不等。

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參、拒絕獻祭

當代刑罰理論的多數見解，主張刑罰應兼具公正報應罪行與其他功利性目的，如：預防犯罪、教化矯正......。目的刑論讓刑罰不再只是「對犯罪的否定」，而兼具預防犯罪與教育的功能，這是朝著人道化與人性化的轉向。但功利性目的必須受到罪刑均衡的限制，如前文所提：「不能因抑止犯罪的目的而讓行為人受到超過其責任程度的刑罰」，例如亂世用重典。

刑罰之所以能預防犯罪，在於該刑罰是以罪刑均衡的量度存在，而不應是表演式地施刑。刑罰的存在可以有社會意義，但對受刑人而言，自身的受刑不是為了社會意義，刑罰不能以消費受刑人、工具化受刑人的方式攫取諸如殺雞儆猴、平息民憤等效用，否則就是「獻祭」。

   

台灣曾維持四年無執行死刑的紀錄（2006-2009），馬政府卻在這六年間槍決了32人。死刑已是不合理的存在，國民黨政府令人髮指之處，在於歷次執行死刑，都在聲望重挫之際，「以死囚的鮮血作為召喚聲望的祭品」，[6]這已經是反人性，比死刑野蠻百倍！

支持死刑或反對廢除死刑者，相當程度是因為殺人償命的應報邏輯，即使與本文立場相左，但亦有其堅持的正義，以及對生命的尊重：因為生命無法類比，故無法以自由刑報償謀殺之罪，所以「殺人者死」。但馬政府以死刑為獻祭儀式，徹底褻瀆了刑罰的正義——不論是廢死的正義或死刑的正義。

所有反對廢死的台灣人，想想你們反對廢死的理由，你們絕不是將人命當政治祭品的反人道主義者。馬政府對死刑的回應與執行，對「死刑的正義」是極大的侮辱。你們應拒絕成為馬政府的政治提款機、拒絕被操作、拒絕被愚弄。死刑存廢之辯，是以「生命價值」為核心的共識過程，請一同拒絕馬政府將生命工具化。

圖片來源：THK臉書專頁（連結）

肆、結語

我們有沒有可能暫離個案而進行稍微抽象的思考？——死刑存廢是刑種存廢的問題，不是哪個人多可惡、該不該判死刑的問題。

本文主張死刑這個刑種必須被廢止，並非無視罪與刑的均衡原則，而是基於文明的限制與責任：

（1）對同態報復刑罰邏輯的限制——文明的律法是以類比的方式來否定犯罪。

（2）對國家權力的限制——自然人經契約讓渡出部分個人自由以形成國家權力，並不包括生命權。

廢除死刑，是為了維護生命的尊嚴。

【註腳】

[1]謝煜偉〈重新檢視死刑的應報意義〉（連結）

[2]王兆鵬〈台灣死刑實證研究〉

[3]貝加利亞《論犯罪與刑罰》，李茂生譯（連結）

[4]同上。

[5]謝煜偉〈重新檢視死刑的應報意義〉（連結）

[6]〈馬政府執行死刑轉移焦點大事記〉（by 廢除死刑推動聯盟）（連結）

【延伸閱讀】

◎〈國家的權力限度——論死刑存廢〉（by 格瓦推）（連結）

◎〈都是因為恐懼——關於死刑存廢之間......〉（by 月出）（連結）

本文首刊於2015/6/9《極光電子報》（連結）

國家的權力限度——論死刑存廢（by格瓦推）

台灣的死刑存廢議題爭議已久，最近因法務部長王清峰的暴衝而被激化。本文在說明反對死刑的觀點前，必須先對王清峰進行譴責：由於王清峰手法粗糙、論述乏力、疏於具體提出配套法案（註一），導致人權團體長年在廢除死刑一事的努力遭致重挫。死刑存廢是基本人權問題，攸關人民與國家權力關係的基本定位，而非個人的道德抉擇。身為法務部長，不思從人權的高度提出死刑存廢之議，卻以道德語言激怒反廢死陣營，扼殺理性論辯的契機。王清峰除了成就個人鄉愿式的道德光環外，對於廢死進程，有過無功。

本文不繼續在「矯正刑vs應報刑」、「犯罪者人權vs受害者人權」、「冤案」、「治安」、「社會成本」……等議題論述，相關論辯已所在多有。本文的切入點只有一個：國家權力的限度。

從社會契約論的觀點，國家的存在，只能是一種人與人之間的契約，其邏輯為：為了保障生存、分配資源、分工合作，每個人交付出「部分」個人自由以形成公權力。這是國家各級律法的權力基礎，國家機器亦由此而結構。在這種精神下，個人是締約者，國家及其律法是契約的具體化；保障個人生存是締約的核心目的，公權力是為了服務此目的的手段。

以「國家只是保障締約者的功能性存在」為前提，國家的權力限度不能違背締約邏輯：既然「如何保障個人生存」是締約的終極關懷，國家存在的目的在保障締約者的生存，締約者是否能將自己的生存權亦讓渡予國家權力？如果生命權也可以讓渡，亦即國家的主人因生存需求而組織國家，國家（這個功能性的暫時存在）卻有權力剝奪主人繼續生存的權利，其邏輯是矛盾與荒謬的。

因為人民僅讓渡部分而非全部的權利給國家，最關鍵的是，因為生命權不可讓渡，所以國家未被授予剝奪人民生命的權力，這是公權力的限度所在。國家是維護人權的功能性存在，人權的核心是生存問題；手段不能凌駕目的，當國家有權力裁決國民的生與死，也就是國民連生存權都被國家掌握時，國家與國民，誰為主？誰為僕？這還是奠基於人權價值的民主社會嗎？

個人只交付部分個人自由給國家。當國家有權力決定人民的生命存續時，就是對全體締約者的僭越。近代刑罰學宗師貝加利亞（Beccaria 1738-94）1764年的經典作《論犯罪與刑罰》有精彩的陳述，自然人經契約讓渡出部分個人自由以形成國家權力，並不包括生命權。國家刑罰的權力，不可逾越自然人所讓渡。死刑並非自然人授權的刑罰，而是國家權力的越界！

人權國家並非伊始而存，而是要透過國家主人——人民——不斷地向既成的國家體制進行對抗，以索回主人應有的權力與尊嚴；同時要持續與之對抗，以限制國家無時無刻欲擴大權力、反僕為主的劣根性。死刑是國家凌駕國民、奴僕僭越主人的絕對象徵。人民向國家收回裁量生死的權力，是主人意識的覺醒、是奪回被竊的尊嚴、是要求國家謹守本分。

不論死刑對犯罪的嚇阻作用、對被害者的報償及其家屬的撫慰、對社會成本的益處，都不足以形成「國家能剝奪國家主人生命」的荒謬權力。若因為對犯罪者的憎恨、對受害者的悲憫、對治安的期待、對「殺人償命」所代表的正義的堅持，所以認同死刑的存在價值，吾人必須提醒，是否值得為這些理由而付出讓國家機器反僕為主的代價？況且這些理由（「殺人償命」除外）已經誤解了「罪與刑」的關係（註二）。

死刑存廢是「刑種」存廢之議，這是人民與國家的權力對抗（國家是否可有裁決人民生死之權？），不是受害者與犯罪者之間的對抗。廢除死刑並不等於縱容犯罪，亦非僅著眼於犯罪者的人權，而是我們拒絕將生命權讓渡給公權力，核心關懷是「共同體的人權」。「同情被害者及其家屬」不應與廢死運動對立，煽動此情緒者，是對位錯誤的民主逆流。

以「國家的權力限度」為切入點，死刑之廢除，不是為謀殺者卸責、也不是對被害者冷漠，而是文明的限制與責任。

本文經改寫後，於2012年12月24日刊登於《想想論壇》（連結）。 

（註一）廢除死刑的重要配套——終身監禁刑種，可參考〈法務部你這次真的嚇到我了！〉（假圖天國）（連結）一文，本不不再贅述。

（註二）

依據康德的觀點，法律的原則，亦即對公平正義的追求，來自先驗的純粹理性。國家的刑罰權，是以正義構成懲罰的本質，以實現對純粹權利原則的保障：犯罪是對理性人的先天自由的背離和否定，也是對他人自由權利的否定，而刑罰則是「對這種否定的否定」。由此闡明了司法公正性的內在邏輯依據。

所以，廢死論者，不應該是站在「原諒」的立場否定死刑，否則就是否定了刑罰的基本原則。主張死刑者，也不應用「嚇阻犯罪」、「可能再犯」、「受害者家屬需求」…等犯罪行為之外的事物來要求死刑。這些都是失焦的攻防。對犯罪者處以刑罰，是為了滿足罪與刑的平等關係。刑罰是以純粹理性的公平性原則為依據，是為了對犯罪的否定而存在，也就是對犯罪行為「本身」的報償，而不為了服務於其他冀求，如：撫慰被害者家屬、嚇阻其他犯罪、導正社會風氣、平息民怨。

對犯罪者處以刑罰，是以一種類比方式否定其犯罪，而非同態報復。例如：A毀謗B，有罪，其懲罰若是「B以同樣語言毀謗A」，根本無法體現平等原則，反而必須透過類比的金錢賠償才能實踐。同理，一無所有的A偷竊B大量財富，並不能透過「B也奪取A大量財富」來實現平等原則，所以要透過類比給予B拘禁或勞役以體現罪與罰的公正。

康德因為生命無法類比，所以主張「謀殺者只有處死」——以滿足正義原則。從康德的「罪與刑」關係並非不能論證廢除死刑的正當性（註三），但此處先略過。我們順著康德的線索思考一件事：因廢止死刑而讓窮凶極惡之輩無法伏法，社會所產生的遺憾與不滿，必須是來自對於「罪與刑」無法達到公平（殺人償命）的無奈，而不應是對受害者家屬的悲憫或對社會治安的憂慮，否則就是拿犯罪者的刑罰進行犯罪行為之外的報償，也就是獻祭。

（註三） 

在遭遇謀殺罪時，康德認為無法以生命之外的事物類比，所以主張死刑。但是，若以契約論的觀點思考康德「文明聯合體」的形成，生命雖無可類比，社會契約卻不可能被賦予裁決締約者生命存續之權，所以就會有「陳進興罪大惡極，但國家無權處以死刑」的契約限制。這無關原諒、教化，而是人作為法律締造者的自覺，是文明的限制。  

更進一步思考，刑罰的公平正義原則既然是以類比的形式實踐，而不是同態報復，何獨謀殺罪必須例外？雖然康德認為生命無法類比，所以謀殺罪必須同態報復；但事實上沒有一件犯罪可被他者實質報償（即使是以牙還牙），以達成真實而且純粹的平等。罪與罰之間的平等永遠無法實證；類比的平等，是最可能文明實踐罪與罰對價關係的方式。 

若認為類比原則無法滿足罪與罰之間的平等，而以同態報復的邏輯主張殺人必須償命，在此邏輯下，強姦者被姦即可，辱人者被辱即可。這不只非文明，更無視罪與罰之間的正義。所以包括謀殺罪在內的一切犯罪，都應類比其刑罰：強姦者不是被反姦了事，而是要付出數年人生在牢獄中報償其罪；辱人者不是被反罵了事，而必須以名譽賠償或牢獄為代價；同理，謀殺者不應被殺（同態報復），而必須付出終身監禁的代價以償其罪（類比）。

  

【實用資訊】

◎ 世界死刑地圖（連結）

 【延伸閱讀】

◎〈談死刑存廢問題：陸正與蘇建和之間的歧路徬徨〉（連結）

◎〈殺戮的艱難〉（張娟芬）（連結）

◎〈從基督信仰論死刑存廢問題〉（陳文珊）（連結）

各位訪客，20-22樓的留言內容，是針對「契約效力」進行的討論。27樓的留言為本文的立論基礎與論述策略提綱挈領。請撥冗參考。